在洪仲丘事件爆發後，軍審法、陸海空軍刑法及懲罰法的修法，如暴風一般席捲我國軍隊法制，而未來也即將 #施行一年的義務役。在新制度的實施之下，無論是軍中的長官、志願役乃至於義務役士兵到底如何保護自己？筆者特別為此想撰寫專文討論。 此外，想強調者，本文的刊登並非為了減損軍中長官的權威，反而是希冀在法治國原則下，所有的部屬與長官在做出任何決定與行為前，皆能謹慎自持，以免觸法，共同形塑有良好法制觀念的軍中環境。 . 一、#非戰時抗命罪 的法源依據：#陸海空軍刑法（下稱軍刑法）第47條第1項規定（違抗長官職權範圍內所發布與軍事有關之命令罪）
提到軍中抗命最有名的條文，莫過於軍刑法第47條第1項規定：「違抗上級機關或長官職權範圍內所下達或發布與軍事有關之命令者，處五年以下有期徒刑。」 故在這個條文中，我們可以注意到的是如果士兵要犯本條之罪，有幾個構成要件應特別注意，我們以下一一來分析。 . 二、在我面前的，是長官還是上官？
按軍刑法第8條規定，我們可以知道軍中的上級可以分為長官跟上官，前者是指有命令權或職務在上之軍官、士官；後者是指除前者以外，而官階在上之軍官、士官。 兩者在領導統御、命令指揮及部屬照顧之義務明顯有所不同，故我們首先要確定的是，在我們面前對我們下達命令者，究竟是長官還是上官？ 而依照實務見解，包含在 #值星期間之值星官、#值星班長、#由副班長代理值星班長 等，皆為所謂的長官。 . 三、什麼？！要求阿兵哥罰站竟然不是班長職權範圍？縱使為長官，也不一定具有懲罰權？還可能被論 #公務員假借職權強制罪 及 #長官濫權懲罰罪？！
依《陸海空軍各級指揮官或主官懲罰權責劃分表》附記四（#無印信之指揮官或主官對所屬執行懲罰時應建議有印信之指揮官或主官發布）及國防部令頒之《國軍軍風紀維護實施規定》中『22304 士官兵行為獎懲權責』乙節，上述所提到的值星官、值星班長等，如僅屬 #班長級 及 #砲長級 幹部，對士兵施以罰站之處罰，#原則上僅有建議權並無懲罰權（北部地方軍事法院99年訴字第140號判決）。 且我們要注意的是，#如班長級或砲長級幹部逕對部屬為懲罰者除了可能構成軍刑法第45條第1項之長官濫權懲罰罪甚至可能該當刑法第134條前段第304條第1項之公務員假借職權強制罪（南部地方軍事法院101年度訴字第209號判決）。 實務上就曾發生過「值星官因認部署服儀不整，以嚴厲口吻令其蛙跳（高等軍事法院100年訴字第13號判決）」、「下士班長認所屬新兵故意將其所有之肥皂盒丟置於畚箕，強令部屬施做50下伏地挺身（北部地方軍事法院99年訴字第140號判決）」、「#連值星班長非該班建制班長卻以命令要求班內士兵武裝罰站，構成職權強制罪（南部地方軍事法院100年訴字第170號判決）」、「#因不滿部屬回答內容及態度命操作伏地挺身，構成職權強制罪（南部地方軍事法院101年訴字第209號判決）」 （以上判決內容整理及字號之援引，參考自：李瑞典，陸海空軍刑法爭議問題研析－兼評相關實務判決，軍法專刊，第60卷，第6期，2014年12月，頁120-138。） . 四、抗命罪之客體，是否包含軍事行政命令？
雖然部分法院及學說見解將軍中之命令區分為軍事與行政庶務之「軍事命令」與「軍事行政命令」，並解釋有權下達軍事命令者為長官，只能下達行政命令者為上官，且抗命罪之客體僅包含所謂的「軍事命令（如集合、著裝、訓練等）」，而不包含「軍事行政命令」。 然目前多數法院對於「與軍事有關之命令」皆採相當寬鬆的態度，認為：「依歷來實務運作之見解，對於陸海空軍刑法第47條第1項所稱命令，可歸納其要件如下：⑴命令須為合法。⑵命令內容須為上級機關或長官職務權限範圍內之事項（國防部46年準諮字第012號令參照）。⑶#命令不以作戰或與作戰有關者為限祇須與軍事有關即足。⑷命令內容必須明確，不致使行為人誤認有選擇餘地。（司法院32年院字第2542號解釋、國防部82年勸劭字第1304號令、86年則刊字第1210號令參照）。」 . 五、我認為長官所發布之命令違法可以不服從嗎？
1. #長官命令違反刑事法律，屬官（部屬）可以不服從！ 參陸海空軍懲罰法（下稱軍懲罰法）第6條第1項規定：「屬官對於長官監督範圍內所發之命令有服從義務，如認為該命令違法，應負報告之義務；該管長官如認其命令並未違法，而以書面下達時，屬官即應服從；其因此所生之責任，由該長官負之。#但其命令有違反刑事法律者屬官無服從之義務。」 所以如果長官要求士兵做違反刑事法律的事情，如偽造公文書、偽造私文書等，士兵即無服從的義務。 . 2. 長官命令違反行政法規，可以不服從嗎？ （1）#士兵如認為命令有違反行政法規應先報告長官。 參軍懲罰法第6條第1項前段規定：「屬官對於長官監督範圍內所發之命令有服從義務，如認為該命令違法，應負報告之義務…」 （2）如長官認為命令沒有違法，#士兵可以要求長官以書面下達該命令。#如長官拒絕以書面下達則視為撤回命令，士兵即無服從義務。 參軍懲罰法第6條第1項後段及第2項規定：「該管長官如認其命令並未違法，而以書面下達時，屬官即應服從；其因此所生之責任，由該長官負之…..前項情形，該管長官非以書面下達命令者，屬官得請求其以書面為之，該管長官拒絕時，視為撤回其命令。」 （3）命令除了遵守軍事行政法規外，還必須遵守 #行政程序法？ 此外，我們可以注意到長官所下達之命令是否違法，除了可以參考軍事行政法規外，亦應回歸行政程序法之規定，判斷究竟長官之裁量（包含軍中非常有名的 #主官裁量權）有無濫用而違反一般法律原則（如比例原則、禁止差別待遇原則、不當連結禁止原則、有利不利一併注意原則、合義務裁量原則、誠實信用原則等等）。 此可參《國軍軍風紀維護實施規定》：『31401各級主官（管）依其職務，均有行政裁量權，惟不得逾越法定之裁量範圍（參見行政程序法第10條），否則即是失職；如對觸犯公訴罪之人員，以「行政裁量權」予以行政處分，即屬違法裁量。」 （4）#長官命令違法仍有可能使士兵受刑法第21條第2項但書規定保障而阻卻違法，不受抗命罪所處罰。 參最高法院102年度台上字第4092裁判要旨：「刑法第21條第2項規定：依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。則以但書所定排除本文之阻卻違法事由之適用，應就明知命令違法為嚴格之證明。尤其軍人以服從為天職，陸海空軍刑法第47條第1 項並就違抗長官職權範圍內所下達與軍事有關之命令者，定有處罰。於此，雖非可謂軍人排除上開刑法但書之適用，惟於判斷其是否明知上級命令違法時，自應與一般公務員不同，即應採更高密度之審查標準，以免在違法執行與抗命間產生義務衝突。就具體個案，並應審酌有無期待可能性而阻卻責任。」 . 六、說了這麼多，你各位志願役及義務役士兵還是小心為上啊！來看一下被法院判決構成非戰時抗命罪的 #實際案例。
1. 「義務役士兵於部隊集合進行人員清查、準備操課時，仍穿著拖鞋及運動服待在營舍，#拒絕著正式服裝集合，中校營長命中尉輔導長至營舍向行為人下達著裝並出營舍外集合之軍事命令後，行為人仍未依軍事命令著裝出外集合，後營長命幹部將行為人帶往營長室前，營長質問行為人為何不著裝集合，行為人復接續上開違抗營長職權範圍內所下達軍事命令之犯意，回稱：「為什麼我要穿布鞋，我在家都是穿拖鞋」、「我也不是沒有被關過」等語，旋又逕自回寢室睡覺（臺灣高雄地方法院107年度軍簡字第6號刑事判決）」
2. 「義務役士兵 #於實彈射擊課程領槍後未依值星官指令將槍持好，經值星官通知副連長處理，副連長下達：「把槍持好」、「回到座位、站好」之軍事命令後，#未依副連長下達軍事命令為動作，而係四處張望，將槍橫拿置放於腹部，又經副連長再次下達軍事命令：「把槍交給鄰兵，並坐到位置上」，行為人仍不為所動，而未依副連長下達之軍事命令為動作，經副連長告知：「如果不交槍給鄰兵，那我就自己拿槍了」後，行為人仍不予理會，且無動作，經副連長出手欲持拿行為人手上之步槍，並同時下達：「把槍交給我」之軍事命令後，行為人竟堅持不放手，並拒絕交槍（臺灣臺北地方法院107年度軍訴字第1號刑事判決）」
3. 「義務役士兵因宗教信仰關係，拒絕穿著軍服及遂行教育召集期間任何與軍事相關之訓練，經教育召集單位長官勸說後，仍執意拒絕參與教育召集訓練，#該管營長後明確對行為人下達穿著軍服並參加與軍事有關之專長複訓課程之命令仍遭行為人拒絕（臺灣高等法院高雄分院101年度軍上字第1號刑事判決）」
4. 「志願役士兵 #無故未參與專業專長訓練之課程 及 #無故不至該連安全士官桌實施陸軍迫擊砲射擊教範研讀（臺灣高等法院高雄分院103年度軍上訴字第3號刑事判決）」
5. 「志願役士兵 #要求他人代為執行巡查勤務（臺灣高等法院臺中分院101年度軍上字第10號刑事判決）」
然亦有實務（臺灣高等法院103年度軍上訴字第9號刑事判決）強調本罪之主觀要件係「主觀上使該命令所欲達成之目的無法遂行或難以遂行」，才可能構成本罪之違抗行為，故如係以換班之方式違反長官命令，實務上是否構成本罪仍有爭議（畢竟換班之後，還是有人在遂行任務，並沒有使命令目的無法達成或難以達成之狀況）。
6. 「志願役士兵擔任該單位安全士官勤務，不得外宿休假，竟仍 #逕自離營經值星官及連長發覺後以電話通知要求其返營接值仍拒不返營接值（臺灣士林地方法院105年度軍簡上字第1號刑事判決）」
7. 「志願役士兵原應返營收假，並接獲指揮部通知應於特定時點至指揮部報到，然其竟為避免南北往返，#擅自不返營收假直接於報到時間前往指揮部報到至原應前往報勤之譯電室無人員值勤（臺灣桃園地方法院107年度軍簡字第3號刑事判決）」
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