關鍵字：裁判憲法訴訟（本件為「裁定之憲法訴訟」）、人格權、人性尊嚴、不確定法律概念、未成年子女最佳利益、尊重未成年子女意願、繼續性原則、正當法律程序、未成年子女程序主體權、未成年子女意見陳述權、定暫時狀態假處分
一、判決主文
1.最高法院111年度台簡抗字第13號民事裁定牴觸憲法，應予廢棄，發回最高法院。 . 2.其餘聲請不受理。
二、判決理由要旨 . 1.一、系爭裁定三關於未成年子女最佳利益之判斷，與憲法保障未成年子女人格權及人性尊嚴之意旨，有所牴觸〔第26段〕
#按法律之解釋與適用包括事實之認定與構成要件之涵攝其正確與否一般而言係屬各級法院及其審級救濟之權責原則上應不受憲法法院之審查。惟當各級法院對於法律之解釋或適用係 #基於對基本權根本上錯誤之理解，且 #該錯誤將實質影響具體個案之裁判；或於 #解釋與適用法律於具體個案時尤其涉及概括條款之適用，若有 #應審酌之基本權重要事項而漏未審酌，或 #未能辨識出其間涉及基本權衝突致發生應權衡而未權衡，或 #其權衡有明顯錯誤之情形，即可認定構成違憲。至 #訴訟程序中之指揮進行原則上屬各級法院權責惟若違反憲法正當法律程序之要求者亦應同受裁判違憲審查。〔第30段〕 . 2.#維護未成年子女最佳利益為憲法保障未成年子女人格權及人性尊嚴之重要內涵，凡涉及未成年子女之事件，因未成年子女為承受裁判結果之主體，無論法院所進行之程序或裁判之結果，均應以未成年子女最佳利益為最優先之考量。又父母與未成年子女間之親權關係，同受憲法之保障，維持父母與未成年子女間之親權關係，原則上亦符合未成年子女最佳利益。〔第32段〕 . 3.法院酌定父母對於未成年子女權利義務之行使、負擔時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀。所謂 #未成年子女之最佳利益屬不確定之法律概念並無明確具體且固定不變之判斷標準應由法院於具體個案中先查明一切對未成年子女有影響之有利或不利之因素（例如從尊重子女意願原則、幼兒從母原則、繼續性原則、子女與父母同性別原則、手足不分離原則、父母適性比較衡量原則、主要照顧者原則、善意父母原則、家庭暴力行為人受不利推定原則等及其他因素，判斷何者對未成年子女有利，何者不利，以及該有利或不利之程度如何等），再 #綜合衡量各項有利或不利之因素及其影響程度，判斷未成年子女之最佳利益。〔第34段〕 . 4.家事非訟事件之暫時處分，係為因應本案裁定確定前之緊急狀況，避免本案請求不能或延滯實現所生之危害，所採取之暫時性處置。雖暫時處分之結果，並不影響本案之最終判斷，惟法院一旦為此暫時處分，則於暫時處分有效之期間內，即發生父或母間，應單獨或共同行使或負擔對於未成年子女之權利義務之效果，某程度雖會影響父母親權之行使，但 #對於未成年子女而言除非法院另為禁止出境之處分否則可能發生應隨父或母生活之結果而有重大影響。此於跨國父母間交付子女之暫時處分，更可能因此改變其語言、生活習慣、學校教育及人際關係等生活環境，對未成年子女之影響尤甚。〔第36段〕 . 5.法院於處理有關未成年子女之事件，應基於該 #未成年子女之主體性，#尊重該未成年子女之意願使其於相關程序陳述意見並據為審酌判斷該未成年子女最佳利益之極重要因素。〔第38段〕 . 6.按 #維持未成年子女於固定環境穩定成長避免因成長環境變動產生身心適應問題對未成年子女身心健全發展有極重要利益。故法院於酌定或改定由跨國父母之一方行使或負擔對於未成年子女權利義務時，即應特別考慮因慣居地之改變，未成年子女所必須面臨適應改變後之語言、生活習慣、學校教育及人際關係等問題，作為判斷未成年子女最佳利益之重要因素。繼續性原則及兒童意願已為定跨國父母交付未成年子女事件，國際公約所共認應特別考慮之原則。〔第41段〕 . 7.於法院為跨國父母交付子女事件之暫時處分時，因 #暫時處分僅為本案裁判前為因應緊急狀況下所為暫時性之必要措置從而除非基於十分急迫而強烈之必要性（例如現居地之父或母，有虐待、傷害未成年子女，或該父或母失去照護未成年子女之能力，暫時無法恢復，或該現居地發生疫情、戰爭等重大事故，致未成年子女必須暫時性離開現居地等），#不能率爾違反繼續性原則甚至違反未成年子女之意願迫使未成年子女於本案裁定確定前暫時離開其原慣居地而移居至他國，否則除對父母親權之行使有所影響外，亦違反憲法保障未成年子女最佳利益之意旨，構成對未成年子女人格權及人性尊嚴之侵害。〔第42段〕 . 8.1.就 #尊重未成年子女之意願 言，依系爭裁定一、二之內容觀之，均無審酌丙○○意願之記載。系爭裁定一、二作成時，丙○○已居住臺灣，年齡分別為5歲8月及7歲8月，自應使其有於法庭內、外陳述意願之機會，俾審酌其意見。惟系爭裁定一、二均 #未使丙有陳述意願之機會亦未說明審酌丙意見之情形，即裁定命甲○○必須將丙○○交付乙○○，就 #未成年子女最佳利益之判斷明顯有應審酌未成年子女意願而未審酌之情形。〔第44段〕 . 9.2.就 #繼續性原則 之判斷言，系爭裁定二維持系爭裁定一之見解，仍認為居住1年之義大利為丙○○之新慣居地，就已居住2年9月，且生活及就學適應亦佳之臺灣，#是否已為丙之新慣居地並未有所審酌應認於未成年子女最佳利益之判斷上有應審酌而未審酌之事項，與憲法維護未成年子女最佳利益之意旨，有所不符。〔第45段〕 . 10.3.依上述1、及2、之理由，#系爭裁定二就尊重未年子女意願及繼續性原則等攸關未成年子女丙最佳利益之判斷有應予審酌而未予審酌之情形牴觸憲法保障未成年子女人格權及人性尊嚴之意旨，並因而影響聲請人親權之行使。系爭裁定三依法應對於系爭裁定二是否違背憲法，進行審級監督及審查，於系爭裁定二之判斷違背憲法時，予以廢棄，俾發揮審級制度之功能，並使憲法之意旨得落實於具體個案。然系爭裁定三就系爭裁定二關於未成年子女丙○○最佳利益之判斷，有如上應予審酌而未予審酌之情形仍予維持，所持見解，亦與憲法保障未成年子女人格權及人性尊嚴之意旨，有所牴觸。〔第47段〕 . 11.二、系爭裁定三就 #未成年子女意見陳述權 之判斷，亦與 #憲法正當法律程序之保障，有所牴觸〔第48段〕 於有關定對於未成年子女權利義務之行使負擔之家事非訟程序，應基於尊重未成年子女程序主體性，使未成年子女有陳述意見之機會，此不但為憲法所保障審酌未成年子女最佳利益之正當法律程序，且已為我國現行法律所普遍採行。#法院使未成年子女陳述意見時應依其年齡及識別能力等身心狀況於法庭內外以適當方式曉諭裁判結果之影響使其有表達意願或陳述意見之機會；#必要時得請兒童及少年心理或其他專業人士協助。〔第52段〕 . 12.對於未成年子女權利義務之行使負擔之家事非訟程序，#只須未成年子女有表達意見之能力客觀上亦有向法院表達意見之可能法院即應使其有表達之機會，俾其意見有受法院審酌之機會。又 #意見陳述權係基於未成年子女之程序主體權而來，#非未成年子女有表達意見之義務如未成年子女拒絕表達仍應尊重未成年子女之決定。再者，#使未成年子女陳述意見非僅簡單聽取其意見，於未成年子女有形成自己之意見時，#必須認真考慮其意見並說明對其意見是如何考慮以免聽取其意見流於形式。〔第53段〕 . 13.（三）#法院為交付子女之暫時處分裁定前應使未成年子女有陳述意見之機會〔第54段〕
於 #定暫時狀態之暫時處分因具有定法律關係狀態甚至命為給付之效力對利害關係人之權利義務將發生立即改變，除法院認為不適當者外，自應於裁定前，依家事法第75條至第77條規定通知相對人及利害關係人，並使其有陳述意見機會。〔第55段〕 . 14.法院「使」未成年子女陳述意見，係於審理法院主導下，於法庭內、外向審理法院為之，使其所陳述之意見得受審理法院直接聽取，其 #目的除在保障未成年子女程序主體權外，並有 #落實直接審理主義使審理法院能曉諭裁判結果之影響直接聽取未成年子女之陳述以解明事件全般狀況，而得為未成年子女最佳利益之暫時處分之功能，此一功能並非調取未成年子女於程序外之陳述內容所得取代。#又程序監理人係為受監理人之利益為一切程序行為之人乃獨立於受監理人以外之程序參與者，#其雖可為未成年子女之利益陳述意見但不得因法院已選任程序監理人或程序監理人已為陳述即可取代未成年子女之陳述。換言之，於未成年子女有陳述意見之能力時，應使未成年子女有陳述意見之機會，此時雖不排除程序監理人亦陳述意見，但 #非謂法院得以程序監理人之意見陳述取代未成年子女之意見陳述，此乃基於未成年子女程序主體權之當然結論。〔第56段〕 . 15.（四）就 #交付未成年子女之暫時處分之抗告程序仍應使未成年子女有陳述意見之機會〔第57段〕 就交付子女之暫時處分言，因其性質為定暫時狀態之暫時處分，裁定將對於未成年子女發生重大影響，基於保障未成年子女程序主體權，於法院為暫時處分之裁定前，原即應使未成年子女有陳述意見之機會，已如前述。若 #原審未使其有陳述意見之機會除非使未成年子女陳述之障礙尚未除去（例如基於時間之急迫，未及使之為陳述、未成年子女年紀極幼，尚無表達意見之能力、未成年子女居住於國外，一時無法使其陳述，或所在不明，事實上無法使其陳述等），或 #抗告法院有相當理由認為使未成年子女陳述意見為不適當者外，#抗告法院仍應使其有補為陳述意見之機會。縱未成年子女已於原審陳述意見，然為使未成年子女對原裁定是否妥適、正確表示意見，或為了解原審裁定後未成年子女之意見是否已有變更，抗告法院仍應使未成年子女於抗告程序有陳述意見之機會，以確保未成年子女意見受充分尊重與考慮，保障其程序主體權及符合正當法律程序。〔第58段〕 . 16.#法院選任程序監理人與程序監理人向法院陳述意見乃屬二事，縱 #程序監理人已向法院陳述其意見仍不能取代未成年子女之陳述意見之機會，亦如前述。再者，以抗告法院調取丙○○於強制執行程序中對司法事務官所為之陳述及非由審判法院徵詢之義大利心理醫師之訪視報告，取代丙○○向抗告法院之陳述，亦有未合。是系爭裁定三以前開理由，認為抗告法院已使未成年子女丙○○有陳述意見之機會，亦牴觸憲法保障未成年子女丙○○程序主體權之意旨，及基於此而應享有陳述意見機會之正當法律程序保障，並因而影響聲請人親權之行使。〔第61段〕 . 17.三、綜上，#系爭裁定二關於未成年子女丙最佳利益之判斷有應予審酌而未予審酌之情形，牴觸憲法保障未成年子女丙○○人格權及人性尊嚴之意旨。又未於裁定前使未成年子女丙○○有陳述意見之機會，侵害未成年子女丙○○受憲法正當法律程序保障之權利。系爭裁定三維持系爭裁定二前開見解，亦應認為與憲法維護未成年子女最佳利益，保障未成年子女人格權及人性尊嚴之意旨及正當法律程序原則，有所牴觸，且因而影響聲請人親權之行使，系爭裁定三應予廢棄，發回最高法院。〔第62段〕 . 18.本判決僅就系爭裁定三所持見解進行憲法判斷，並非謂本件聲請案之原因案件（暫時處分），法院應裁定將丙○○交付父或母，何者始符合丙○○最佳利益。本判決發回後，法院如何判斷丙○○最佳利益，仍應由法院依憲法保障人民基本權之意旨，本於其權責為之，非在本判決判斷範圍內，應併予敘明。〔第63段〕 . 三、#父母可以主張小孩的基本權受侵害而聲請釋憲嗎？
（一）#否定見解（憲法法庭111年憲判字第8號判決林大法官俊益、張大法官瓊文、黃大法官昭元、楊大法官惠欽、蔡大法官宗珍提出之不同意見書。其認為本件父母未具體敘明其所受之基本權侵害）
「查 #聲請人向本院提出之書狀凡涉及基本權利之主張者幾乎均著重於未成年子女各種基本權利（人格權、訴訟中陳述 意見權或聽審權、受教權、健康權、最佳利益、身心健全發展、 身分認同權等）之主張。#然而本件聲請人係以母親身分，聲請改定其未成年子女之親權行使，並進行後續有關暫時處分程 序與抗告救濟程序，進而以自己名義提起本件聲請，其未成年 子女並非系爭裁定一至三之當事人，亦非本件聲請之聲請人。 子女（含未成年子女）於憲法上所享有之各種憲法上權利，尤其具人格權屬性之權利，其權利主體並不擴及子女之父母，是 聲請人無權主張其未成年子女之憲法上權利。況親權酌定或改 定事件涉及父、母及子女三方之關係，父母任何一方之利益， 未必與未成年子女之利益一致，反而不排除有利益衝突之可 能，故家事事件之審理上，尚須輔以社工人員之訪視報告或家 事調查官、程序監理人之調查報告，以及警察機關、稅捐機關、 金融機構、學校及其他有關機關、團體或具有相關專業知識之 適當人士就特定事項調查之結果（民法第 1055 條之 1、家事 事件法第 109 條規定參照），以確保未成年人之利益。#由此可知父或母並不能逕為主張未成年子女之基本權利並據以聲請裁判憲法審查。」 「聲請人於裁判憲法審查補充理由（二）狀簡略提及其受憲法保障之訴訟權亦受侵害，其理由略謂：系爭裁定三認為關於義大利疫情是否適於未成年子女前往是再抗告程序才提出之4新證據，非該院得審究，實已罔顧民事訴訟法規定，更已侵害聲請人三級三審之訴訟權益，使聲請人無異只剩下一級一審之程序保障等語。依其所述，聲請人顯然是針對系爭裁定三關於證據事實之認定與評價，且係指摘其違法性，#是聲請人以此為由聲稱其訴訟權遭受侵害其主張顯難以成立。」 「#本件聲請人未具體敘明其究有何等基本權利遭受相關裁判之侵害與聲請裁判憲法審查之要件不合本件聲請應不受理。然本號判決僅以「系爭裁定三為確定終局裁定」以及 系爭裁定三合於憲訴法第 61 條規定所稱兩種情形，並自行認 定「本件裁判憲法審查聲請，除涉及聲請人受憲法保障之親權 外，亦涉及未成年子女丙○○受憲法保障之人格權及人性尊嚴 之基本權利」，即認「系爭裁定三憲法審查之聲請，符合憲訴 法第 59 條第 1 項及第 61 條第 1 項之規定，應予受理」，其受 理之理由，不但 #嚴重混淆裁判憲法審查聲請之合法性要件審查事項與實體審查事項，於 #聲請案是否受理之審查時即逕以憲法法庭依職權認定之實體審查基準（如聲請人並未主張之「聲請人受憲法保障之親權」）為據，論斷聲請案是否合於法定要 件，且 #完全忽略人民聲請裁判憲法審查應主張其基本權利遭受裁判之侵害而違憲之要求。作為憲訴法修正施行以來第一件 裁判憲法審查判決，其對聲請裁判憲法審查之「聲請權能」 （Beschwerde-befugnis）之忽視，實令人憂心！」 . （二）#肯定見解（憲法法庭111年憲判字第8號判決詹大法官森林提出之協同意見書，其認為本件父母亦有受基本權侵害）
「從貫徹人民基本權看憲訴法第 59 條之「確定終局裁判」 貫徹人民之基本權，乃憲訴法有別於大審法而創設裁判憲法審查之立法目的，此觀憲訴法第 61 條第 1 項規定自明。然而，本件聲請案，僅選擇以系爭裁定三為憲訴法第 59條所稱之「確定終局裁判」，從而僅廢棄該裁定，不一併廢棄系爭裁定一、二。此種作法，#必將發生延滯聲請人及丙基本權之貫徹。詳言之，111 年憲判字第 8 號判決係以法院於處理本件暫時處分程序過程中，未使丙有陳述意見之機會，而指摘確定終局裁判牴觸憲法。從而，系爭暫時處分裁定經憲法法庭廢棄發回後，受發回之管轄法院即應重啟程序，聽取丙之意見。此時，作成系爭裁定一、二之事實審法院，亦即本案之臺北地方法院（不論第一審或第二審），始有權限直接聽取丙之意見，並儘速重新認定乙父之暫時處分聲請是否應予允許。至於最高法院，則因其為法律審，在本案經發回後，並無權限直接聽取丙之意見。因此，111 年憲判字第 8 號判決廢棄系爭裁定三，並發回給作成該裁定之最高法院後，最高法院僅得廢棄系爭裁定二，發回給作成系爭裁定二之臺北地院，再由臺北地院依最高法院發回意旨辦理。#兩相比較由本件原因案件之第一審或第二審法院直接依111年憲判字第8號判決意旨使丙有陳述意見之機會逕行聽取意見遠比最高法院依本判決意旨廢棄第二審裁定並發回第二審法院再由該第二審法院聽取丙意見更屬訴訟經濟，並 #迅速貫徹聲請人及丙之基本權。」 . 四、相關連結
（一）判決連結 1. 判決連結：https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=38&id=340546 2. 判決摘要連結：https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=77&id=341064
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