關鍵字：外籍配偶、訴訟權、婚姻自由、最高行政法院103年8月份第1次庭長法官聯席會議決議、
筆者認為的兩大重點：#還是沒有承認家庭團聚權或家庭基本權、#所以說只承認提起撤銷訴訟可能性如何使外籍配偶得到居留簽證？
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一、判決主文
#最高行政法院103年8月份第1次庭長法官聯席會議決議：「外籍配偶申請居留簽證經主管機關駁回，本國配偶……提起課予義務訴訟，行政法院應駁回其訴」，僅係就是否符合提起課予義務訴訟之要件所為決議，其 #固未承認本國籍配偶得以自己名義提起課予義務訴訟，惟 #並未排除本國籍配偶以其與外籍配偶共同經營婚姻生活之婚姻自由受限制為由例外依行政訴訟法第4條規定提起撤銷訴訟之可能。於此範圍內，上開決議尚未牴觸憲法第22條保障本國（籍）配偶之婚姻自由與第16條保障訴訟權之意旨。
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二、判決理由要旨
1.憲法第22條所保障之婚姻自由，除保障人民是否結婚及選擇與何人結婚外，還包括 #與配偶共同形成與經營其婚姻關係之權利（司法院釋字第791號解釋參照）。於 #本國人與外國人成立婚姻關係之情形，如國家為維護國境安全、防制人口販運、防範外國人假借依親名義來臺從事與原簽證目的不符之活動等，而否准外籍配偶來臺簽證之申請，勢必影響本國（籍）與外籍配偶之共同經營婚姻生活，而限制其婚姻自由。就此等婚姻自由之限制，外籍配偶固得依法提起行政救濟，#本國籍配偶亦應有適當之行政救濟途徑始符合憲法第16條保障人民訴訟權，有權利即有救濟之意旨。〔第11段〕
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2.按外交部或駐外館處核發簽證之對象為持外國護照者，故僅持外國護照者始能依外國護照簽證條例（下稱簽證條例）之規定，申請外交部或駐外館處核發適當之簽證，屬持外國護照者專屬之權利，本國（籍）配偶尚非得依簽證條例所定得申請簽證之人，並無為外籍配偶申請居留簽證之公法上請求權，故依法尚無提起課予義務訴訟之權利。然而有關機關之拒發簽證予其外籍配偶之否准處分，就本國（籍）配偶之上開憲法上權利而言，#自已具侵害其權利或法律上利益之不利處分之性質，本國（籍）配偶就此等不利處分，自非不得對之例外依法提起訴願及撤銷訴訟，以保障訴訟權。系爭決議認「外籍配偶申請居留簽證經主管機關駁回，本國配偶……提起課予義務訴訟，行政法院應駁回其訴」，僅係就是否符合提起課予義務訴訟之要件所為決議，其固未承認本國（籍）配偶得以自己名義提起課予義務訴訟，惟並未排除本國（籍）配偶以其與外籍配偶共同經營婚姻生活之婚姻自由受限制為由，例外依行政訴訟法第4條提起撤銷訴訟之可能。於此範圍內，上開決議尚未牴觸憲法第22條保障本國（籍）配偶之婚姻自由與第16條保障訴訟權之意旨。〔第13段〕
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三、憲法法庭為什麼這麼ㄍㄧㄥ？！結果可能還是無法有效救濟？（#憲法法庭111年憲判字第20號判決詹大法官森林提出之不同意見書）
「二、撤銷之訴，不足確保本國配偶之家庭團聚權及其與外籍配偶共同經營婚姻生活之權利，顯非及時且有效之救濟管道
行政訴訟法所定之撤銷訴訟，其目的在於除去違法行政處 分之效力，使人民因違法行政處分而被侵害之權利或法律上利 益，回復為未受侵害之狀態。 因此，人民因行政處分而權利受侵害，且透過排除行政處 分效力即足以回復者，則賦予人民向法院提起撤銷訴訟之權利 （例如訴請法院撤銷違法之稅捐處分），自屬及時有效之救濟 管道，而符合憲法第 16 條訴訟權保障之意旨。 然而，人民之權利須行政機關一定之作為方能實現者，僅 賦予其向法院提起撤銷訴訟之權，即非屬及時、有效救濟人民 權利之方式。是就人民受此種侵害之情形，#縱令形式上賦予人民得提起撤銷訴訟之權仍難謂無違憲法第16條規定。 本國人與外國人締結婚姻契約者，其二人自得決定以我國 作為長期共同生活與經營婚姻關係之住所（民法第 1002 條第 1 項前段、涉外民事法律適用法第 47 條）。此時，自以該外籍 配偶得依法取得我國長期居留之簽證，為不可或缺。因此，主 管機關駁回該外籍配偶依親簽證之申請，致本國配偶受憲法第 22 條保障之婚姻自由及家庭團聚權受限制者，僅允許本國配 偶得以自己名義向法院提起撤銷訴訟，就確保本國配偶之婚姻 自由及家庭團聚權而言，顯有不足，自非憲法第 16 條訴訟權 所應保障之及時且有效之救濟管道。蓋 #撤銷訴訟所能達成之效果至多僅係除去主管機關否准依親簽證之效力使外籍配偶回到主管機關未駁回其申請之狀態，但 #無法令該外籍配偶獲得已准許其申請之結果。故縱令本國配偶提起撤銷訴訟 且獲得勝訴，雙方仍繼續處於空間分隔之狀態，未能真正除去本國配偶之婚姻自由及家庭團聚權所受之限制。
」
「參、本判決 #應透過重要關聯性將行政訴訟法第5條第2項規定納入審理，#或於主文中諭知現行行政訴訟法有規範不足之處，以符憲法第 16 條保障人民訴訟權之意旨
就上述本國配偶面對婚姻自由及家庭團聚權受限制，卻無 適當救濟管道之困境，本席以為若欲於本判決澈底解決，解方 有二。
其一係從現行行政訴訟法第 3 條以下所定之各種訴訟類 型中，尋求對本國配偶較為及時且有效之救濟途徑。亦即，應 透過重要關聯性，直接將行政訴訟法第 5 條第 2 項規定納入審 理之範圍。蓋誠如本判決所言，系爭決議僅係對本國配偶是否 符合行政訴訟法第 5 條第 2 項所定構成要件而為之決議，故 #重點應在於行政訴訟法第5條第2項規定是否規範過窄導致人民於權利受損時無從依該規定請求國家作為一定之行政處分。
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其二，#倘認現行行政訴訟法第5條第2項就課予義務訴訟所定之要件對該訴訟類型所欲達成之目的並無違誤，#則顯示現行政訴訟法之制度設計並未提供與本件聲請案件相類案 件之適當救濟途徑。對此 #權利救濟之真空狀態，本判決亦應一併宣告現行行政訴訟法有規範不足之違憲情事，並諭知立法者 制定相應之規範，以符合憲法第 16 條保障人民訴訟權之意旨。」
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