關鍵字：平等權、祭祀公業、女性派下員、釋字第728號解釋、消除性別歧視義務、中度審查標準 . 請注意：#本號憲法判決之釋憲標的與釋字第728號解釋不同（本號憲法判決不涉及有規約的祭祀公業），#女性子孫仍受到祭祀公業條例第4條第1項前段規定及釋字第728號解釋透過規約所形成的系統性不利待遇所限制（事實上歧視）。 . 一、判決主文
1.祭祀公業條例第4條第1項後段規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，……無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」暨同條第2項規定：「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」#未涵蓋設立人其餘女系子孫部分牴觸憲法第7條保障性別平等之意旨。 . 2.上開祭祀公業設立人之女系子孫（以現存親等近者為先），#尚未列為派下員者均得檢具其為設立人直系血親卑親屬之證明請求該祭祀公業列為派下員，並自請求之日起，享有為該祭祀公業派下員之權利及負擔其義務，但原派下員已實現之權利義務關係不受影響。 . 3.其餘聲請不受理。 . 二、判決理由要旨
1.祭祀公業條例第4條第1項後段（即系爭規定一）及第2項（即系爭規定二）係以 #性別 為分類標準，已 #對婦女形成差別待遇（司法院釋字第728號解釋理由參照），因係以 #個人難以改變之歷史性刻板印象 #可疑分類，為差別待遇之標準，是就其合憲性本庭應以 #中度標準審查 之，即其目的須為重要公益，其分類與目的間須具實質關聯，始符憲法第7條規定。〔第29段〕 . 2.查祭祀公業條例第4條之立法理由稱：「一、本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。」即系爭規定一及二之目的乃在於：#尊重傳統宗祧繼承之舊慣及遵守法律不溯及既往原則。〔第30段〕 . 3.祭祀公業之設立，其最主要目的在祭祀祖先發揚孝道；而就祭祀祖先之香火傳承言，男系子孫與女系子孫原無本質差異，在少子化之今日及可預見之未來，續強予區分，尤不利祭祀香火之傳承；就承擔祭祀之意願及能力言，時至今日，女系子孫不論姓氏、結婚與否，尤已與男系或冠母姓子孫無顯著不同。是就無規約或規約未規定派下員資格之祭祀公業言，#若繼續任由系爭規定一及二作為拒絕設立人之女系子孫列入為派下員之理由不但於事理已難謂相合而且顯然未能與時俱進，不合時宜，甚至 #有害祭祀公業設立之祭祀祖先傳承香火之初衷目的。〔第31段〕 . 4.依 #憲法第7條規定及增修條文第10條第6項規定：「國家應維護婦女之人格尊嚴……消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等」，#國家本有義務積極消弭性別歧視，自不應以立法肯認帶有性別歧視之傳統或舊慣。而系爭規定一及二乃國家之立法，此等 #立法其目的所欲維護者為傳統舊慣，此等傳統、舊慣認祭祀公業之派下員以男系子孫為限；#在無男系子孫之情形女子以未結婚者為限或排除未冠母姓者明顯係出於性別歧視且係以歷史性刻板印象為分類，因而對未列入派下員之其餘祭祀公業設立人之女系子孫，形成不當差別待遇。〔第31段〕 . 5.綜上：系爭規定一及二未涵蓋設立人其餘女系子孫，均係以性別作為得否為祭祀公業派下員之標準，其中 #系爭規定二前段規定並另以有無結婚，後段部分並 #另以是否冠母姓，#作為得否為祭祀公業派下員之標準均已形成差別待遇，且其 #差別待遇之目的非屬重要公益，#手段亦非正當，牴觸憲法第7條保障性別平等之意旨。〔第33段〕 . 6.#上開祭祀公業設立人之女系子孫（以現存親等近者為先），#尚未列為派下員者均得檢具其為設立人直系血親卑親屬之證明請求該祭祀公業列為派下員，並自請求之日起，享有為該祭祀公業派下員之權利及負擔其義務，但原派下員已實現之權利義務關係（例如已受之分配或已履行之權利義務）不受影響。〔第33段〕 . 三、#本號憲法判決係為德不卒的鋸箭式判決仍未完全處理祭祀公業條例帶來的爭議
（憲法法庭112年憲判字第1號判決黃大法官昭元提出，許大法官志雄加入、謝大法官銘洋加入（第3至16段）、呂大法官太郎加入（第3至16段）、楊大法官惠欽加入（第2、4、17至21段）之部分不同意見書）
#聲請人一請求變更之司法院釋字第728號解釋係以祭祀公業條例第4條第1項前段為審查標的。 #該規定與本判決所審查之同條項後段均係以祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業為適用對象，然就其派下員資格，以有無規約為準，分別規定為：有 規約者，「其派下員資格依規約定之」（前段規定）；「無規約 或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）」 （後段規定）。不管是前段或後段規定，其所涉主要憲法爭點都是性別平等。 ......#祭祀公業條例第4條第1項前段在表面上雖然未採取性別分類，而屬性別中立之規定，#但其適用結果則會產生明顯不利女性之系統性結構性差別待遇而屬對於女性之間接歧視規定。就此，釋字第 728 號解釋雖亦認為上述前 段規定「並未以性別為認定派下員之標準」，但也認為「雖相關規約依循傳統之宗族觀念，大都限定以男系子孫（含養子） 為派下員，多數情形致女子不得為派下員」。這其實就是本 席前述所稱表面上性別中立，但會產生性別差別待遇之間接 歧視規定。只是就是否違反性別平等之同一憲法爭議，本席 認為上述前段規定違憲，而釋字第 728 號解釋認為合憲。 . 就祭祀公業條例第 4 條第 1 項前段規定所稱有規約之祭祀公業部分，本席於言詞辯論時曾詢問關係機關其家數為 何，內政部之後亦正式函復本庭，說明：「截至 2022 年 11 月 15 日止，目前祭祀公業共有 3,244 家…，訂有規約者計有 2,006 家，未訂規約者則有 1,221 家…」。#依上述統計本判決其實只會適用於目前3244家祭祀公業中無規約的1221家（約 37.6％），至於有規約的 2,006 家（約 62.4％），除非完全沒有任何有關派下員資格的規定，否則 #其中絕大多數依內政部抽查結果可能有95％#仍會適用祭祀公業條例第4條第1項前段規定並繼續受到釋字第728號解釋之保障。
. 在實務上，縱有女性成為派下員，似乎也都是依祭 祀公業條例第 4 條第 2 項及第 3 項規定，並無一人是直接依 同條第 1 項前段所定規約而成為派下員。本席認為：如此長 期（超過百年）、全面（可能是幾近全部之祭祀公業）的排斥 女性為派下員，就其客觀的適用結果而言，顯然已經構成系 統性、結構性之事實上差別待遇，而足以─甚至必然─成立間接性別歧視（indirect gender discrimination）或事實上的性 別歧視（de facto gender discrimination）。就此而言，#祭祀公業條例第4條第1項前段所造成的性別歧視其普遍性及嚴重性實不亞於同條項後段規定之適用結果前後段之憲法爭點同一違憲與否的價值判斷理應一致實均應納入本件之審查標的。
. 如果說本判決宣告違憲的後段規定是立法者毫不掩飾、 自行分類的直接歧視規定，#釋字第728號解釋所宣告合憲的同條項前段規定則是心知肚明偽裝中立的間接歧視規定。 後段是真小人，前段是偽君子，而且是系出同門的雙胞胎兄 弟（因為都是歧視女性的規定，因此以「兄弟」稱之比較適 合）。本判決僅宣告後段規定違憲，且故意不將前段規定一併 納入審查，以致造成「真小人的後段規定從此違憲，偽君子 的前段規定繼續合憲」的體系矛盾，並導致同一憲法下出現 性別平等的祭祀公業與性別不平等的祭祀公業，兩種截然對 立的法秩序，已明顯不妥。
. #本判決不將聲請人一有關變更釋字第728號解釋的請求以重要關聯性為由納入審查標的範圍，並正面對決祭祀公業條例第 4 條第 1 項前段規定違反性別平等之憲法問題， 從而一次解決全部爭議，這不僅會引發上述其他爭議及二次 爭訟，耗費司法資源，也是為德不卒的鋸箭式判決。
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