一、發生什麼事？謝和弦為啥不能參選台北市議員？！
以大麻合法化作為政見主軸的謝和弦（哈們），於民國111年9月1日檢具表件向臺北市選舉委員會申請登記為111年 #臺北市議員 選舉第5選區候選人。案經中選會於111年10月14日公告審定結果，以 #謝和弦因觸犯毒品危害防制條例之罪經判處有期徒刑4月，#尚未執行完畢，有公職人員選舉罷免法第26條第4款所定情事，不得登記為候選人。
（選罷法第26條規定：「有下列情事之一者，不得登記為候選人：動員戡亂時期終止後，曾犯內亂、外患罪，經依刑法判刑確定。曾犯貪污罪，經判刑確定。曾犯刑法第142條條、第144條之罪，經判刑確定。犯前三款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，#尚未執行或執行未畢。但受緩刑宣告者，不在此限。……。」足知， #具有選罷法第26條規定之消極要件者不得登記為候選人。） . 謝和弦收到上開公告後，立刻聲請定暫時狀態假處分，但迭經臺北高等行政法院111年度全字第60號裁定及最高行政法院111年度抗字第323號裁定 #駁回確定。 . 二、「原處分合法性顯有疑義」作為暫時權利保護之要件？
（一）停止執行與定暫時狀態假處分制度中實務皆有以合法性顯有疑義作為要件？
1. 停止執行
參考訴願法第93條第2項規定，確實明定以「#原行政處分之合法性顯有疑義者」為要件；但行政訴訟法第116條第2項規定係以「#原告之訴在法律上顯無理由者不得為之」。自這兩者觀察，似乎僅前者之停止執行程序有以嚴格的「合法性顯有疑義」作為要件，後者只要「原告之訴非顯無理由」即可通過審查（換言之，原告之訴雖然未達勝訴之高度蓋然性，但只要非顯無理由即可通過），要件上似乎並不相同，但無論是訴願程序或行政訴訟之停止執行制度，實務上皆會考量「原處分合法性是否顯有疑義」作為要件，導致人民聲請停止執行成功的可能大大降低。且學者似乎亦認為立法者在這兩種制度間是否有做兩種價值決定，應抱持懷疑態度。
--> 在「原處分合法性顯有疑義」這樣的要件適用下，#人民聲請行政處分停止執行的可能性將被嚴重限縮，很難有得到暫時權利保障之機會。
如 #最高行政法院111年度抗字第12號裁定：「行政法院於審查停止執行的聲請時，依即時可得調查的事證判斷，#如果聲請人的本案訴訟勝訴可能性大於敗訴可能性則可認行政處分的合法性顯有疑義即得裁定停止執行；反之，如果聲請人的本案訴訟顯會敗訴（法律上顯無理由），則應駁回其聲請；如果聲請人的本案訴訟並無顯會勝訴或敗訴的情形，則應審查原處分的執行是否會發生難於回復的損害，而且有急迫情事，以及停止執行對公益有無重大影響等要件，再加以決定。」 . 2. 定暫時狀態假處分
參看行政訴訟專屬的定暫時狀態假處分制度，行政訴訟法第298條第2項規定要件為「於爭執之公法上法律關係，#為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」從法條文字觀察，似乎並沒有以「原處分合法性顯有疑義」或「原告之訴是否顯無理由」作為審查要件。但實務只要人民定暫時狀態假處分聲請有涉及到駁回處分時，實務仍會以「原處分合法性顯有疑義」之要件進行審查，如 #最高行政法院109年度裁字第2220號裁定（中天新聞案）及本件最高行政法院111年度抗字第323號裁定（謝和弦案）。 . （二）以「原處分合法性顯有疑義」作為暫時權利保護之要件是否合理？
正如前述，行政訴訟制度中，無論是停止執行或是定暫時狀態假處分，從法條文字中皆無法得出「原處分合法性顯有疑義」之要件，且行政訴訟法第116條之「原告之訴非顯無勝訴可能」之概念與前者實有不同。但實務見解卻常以此要件嚴格限縮人民聲請暫時權利保護制度的可能性。 復參考98年度公務人員保障救濟程序中暫時權利保護制度之研究專家座談會中盛子龍老師之意見，德國實務上，若勝訴可能性超過百分之五十，原則上准予停止執行；但仍可用利益衡量予以修正。#若勝訴可能性較低但尚非顯無理由則會考量是否對個人過度嚴苛。此外舉證責任方面考量風險應由何者負擔比較合理，應比照本案訴訟舉證責任分配之原則而分配。 自此，我們可以知道實務以「原處分合法性顯有疑義」之要件作為限縮人民聲請暫時權利保護聲請之可能，無非是可能沒有考慮到「#若勝訴可能性較低，#但尚非顯無理由」之情形，對人民權利之暫時保障確實有檢討之餘地。 . 三、本件 #最高行政法院111年度抗字第323號裁定 摘要及連結
（一）摘要：
「二、經查，抗告人前因犯施用第二級毒品罪，經臺灣新北地方法院判處有期徒刑4月，如易科罰金以1,000元折算1日確定；抗告人聲請檢察官准予易科罰金，並分期繳納，原訂於111年8月18日、同年9月19日、同年10月18日分三期繳納，抗告人於111年10月14日將罰金全數繳納完畢等情，有臺灣新北地方檢察署辦理分期繳納罰金執行案件進行表及繳納收據附卷為憑。依上開規定說明，相對人以系爭選舉登記期間截止時(即111年9月2日)，抗告人尚未將上揭刑事判決宣告刑所易科之罰金全數繳納完畢，其所受刑罰尚未執行完畢，#認抗告人具有選罷法第26條第4款之消極要件審定抗告人不得登記為系爭選舉第5選區候選人，依現有事證，#尚無合法性之顯有疑義；而抗告人所舉相對人87年6月4日（87）中選法字第77014號函釋，係針對候選人於登記期間截止後，始經法院判處有期徒刑，並諭知易科罰金折算標準確定，但尚未執行者，認其於候選人名單公告前已執行完畢，即准予登記，否則依選罷法第36條(現行法已修正為第29條)規定撤銷其候選人登記，核與本件個案情形有別，即難謂相對人就候選人有無消極資格認定時間點「候選人名單公告前」及「登記時間截止前」兩種標準，亦 #不足以逕論原處分之合法性顯有疑義。經核抗告人並未提出可即時調查之相關證據，以為釋明系爭公告審定其不得登記為系爭選舉第5選區之候選人，其合法性顯有疑義 ，而有何欲防止之重大損害，或有何欲避免之急迫危險，有定暫時狀態之必要。原裁定以抗告人聲請本件定暫時狀態之處分，與行政訴訟法第298條第2項規定要件未符，予以駁回，並無不合。抗告意旨求予廢棄，為無理由，應予駁回。」 . （二）新聞稿摘要連結：https://tpa.judicial.gov.tw/....../cp-1689-1627407......
圖片來源：娛樂星聞
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