國家通訊傳播委員會（NCC）日前公告《#數位中介服務法》草案，對於人民及平台業者之影響範圍極大，且因為對納管對象與行為定義模糊，可能對人民之言論自由構成高度侵害，引發社會輿論。在這個 #假訊息 防制及 #言論自由保護 的爭論，抑或是對於 #立法技術的批評 甚囂塵上的現在，想跟大家分享 #柳營簡易庭111年度營秩字第6號刑事裁定。這號裁定雖係簡易庭之裁定，但其於裁判傍論中，對於法院進行 #合憲性審查 的義務及對言論自由的認識有深刻論述，值得大家一讀。 . 一、柳營簡易庭111年度營秩字第6號刑事裁定（節錄）：
「附帶意見（傍論）Obiter dictum：
（一）我國歷經威權統治時期及解嚴，解除黨禁、報禁，至實施民主直選，歷經政黨輪替及政權和平移轉，諸多違反明確性及欠缺正當法律程序如懲治叛亂條例、違警罰法、修正前之刑法第100條、出版法、懲治盜匪條例、檢肅流氓條例等法律不勝枚舉，在朝野共識政治轉型之過程中逐一退場，漸走向民主多元發展之法治國，其過程實屬不易，甚為可貴。但 #我國並無英美數百年民主政治權力間緊密相互制衡監督之歷史經驗，#數十年間之民主發展速度可謂飛躍同時相對脆弱須知法律可以作為執政者打壓異己控制社會之工具殷鑑不遠，即使在「民主」時代，#呼吸著可謂自由的空氣亦應引以為戒。 . （二）再吾人皆知言論自由有所謂「事前審查」與「事後審查」之分，事前審查自始禁止言論之發表，對言論自由之壓制程度最為徹底，原則上當屬違憲，但 #過度嚴厲的事後審查最直接的效果亦是對表意人形成嚇阻使人噤若寒蟬不敢作聲，即所謂之 #寒蟬效應。#最極端者莫過於以公權力追懲直接或間接使特定意見或異見消失並非透過言論市場及受眾之自行節制係以政府擴權的方式達到對公民社會及言論內容控制之目的，在限縮言論自由的同時，必將使民主環境不進反退。 . （三）觀本件移送書之記載，係由臺南市政府警察局（下稱南市警局）佳里分局移送，但被移送人林德旺等3人係於行為（111年4月28日）後之111年5月2日上午9時、111年5月3日下午2時、111年5月2日下午3時，分別於南市警局新營分局太宮派出所、臺北市政府警察局中正第二分局偵查隊、南市警局新營分局太宮派出所到場接受詢問（見本院卷第5頁），可見本件被移送人均為事後到案。而本件與本院前次審理烏山頭水庫乙案（即本院柳營簡易庭111年度營秩字第3號）差別在於，該案中警方尚有提出園區監視器錄影，可見有其他遊客在場，且有風景區主任之調查筆錄，惟本件僅有被移送人林德旺等3人之警詢筆錄及網路影片翻拍，該影片長度僅有1分49秒，暫不論被移送人鄭建炘尚自陳活動舉辦有約20分鐘等語，事實上，當時園區究竟有無其他遊客在場，全卷並無證據足以證明，移送機關係如何得出「致當日遊客遊園至此均紛紛走避不敢靠近，影響干預一般遊客遊園動線，同時也因此違序行為，致使他人對於穩定平靜的社會秩序感到惶恐不安」之推論，實難理解。 . （四）且上開網路影片在移送機關詢問時之觀看次數僅100次（見本院卷第23頁），在本院勘驗時亦未達200次，可見被移送人傳遞之言論，其擴散本僅止於小眾，惟一旦經警察機關依社會秩序維護法移送，不論法院罰或不罰，卻反而因此有機會登上媒體版面，對被移送人此舉造成之宣傳作用，遠大過被移送人自身所能夠，於此同時，再一波挑起及激化臺灣內部不同意識型態族群之情緒與敵對卻顯可預見。#無論移送機關移送本案之動機為何，#但如同本院前案對社會現象描述所為之攝實在提醒臺灣民眾拋開意識對立相互尊重以溝通追求公共政策之最大利益，而本案移送機關之行為，及可能造成之後續效應，顯與臺灣力求擺脫威權過往，走向民主多元發展之路有所違背。試想今天行為人係持烏克蘭國旗、或為蔣姓銅像帶上日本口罩，抑或一未自稱為「紅統統派」但在公共場所發表如附表一所示其餘關於批評執政者完全相同之言詞再上傳網路之人，是否會受到警察機關同等關注？據此，#本件移送機關真正移送者到底是被移送人之違序行為或針對特定被移送人實為對特定言論內容所為之限制已不得不令人省思。 . （五）#設若處於一個最壞的時代行政機關濫行擴權立法機關無力監督，然不管民意如何傾斜，#司法機關仍須慎守最後一道防線才能無愧於憲法賦予自身之職責。本院深知一線員警辦案基於行政一體之上命下從應有所服膺，但仍擬提醒移送機關及其上層，行使公權力之人所為應合於比例原則，且以誠實信用之方法為之，避免有違反警察職權行使法之行為，甚涉有刑法濫行處罰之嫌。實際上，#縱警察機關在通知被移送人到案時並無嚇阻表意人之惡意卻可能有生嚇阻行為人之附帶效果。本件被移送人林德旺尚非無「被移送」經驗之人，倘一般百姓多數終身未曾步入司法機關或與警察檢調有所接觸，卻因違反社會秩序維護法收到到案通知、遭警察上門查訪，再移請法院裁定，#行為人在法院裁定確定罰或不罰之前其自認穩定平靜的生活是否會因此感到惶恐不安？#臺灣的民主環境不應該建立在犧牲少數人自由權利的維穩之上。正因 #本院願相信臺灣人民具有自由意志及理性思考之能力且應該被尊重所以任何意識型態的政治性言論都可以被討論才能有助於人民在充分的資訊下思考選擇及避免被特定意識型態煽惑，終往民主深化的公民社會前行，而 #本院本於法官對憲法價值的確信自有在旁敦促行政權免過度審查引發寒蟬效應之義務 存在。 . （六）最後，#社會秩序維護法前身乃違警罰法其中部分對人民行動言論之限制是否已不合時宜非無疑義，蓋違警罰法於80年廢止，本有違反法律明確性、不符正當法律程序、主從刑法失衡、欠缺司法救濟手段等問題，經統計於57年至66年間之10年間，臺灣受違警處罰的人數高達2,754,817人，每百人就有18人受到違警處分；以1977年為例，臺灣省每60人就有1人受違警處分（參見吳俊瑩著，戰後臺灣關於「違警罰法」的批判內容與脈絡考察，刊登於臺灣文獻66卷第3期，頁156，網路有全文可查閱）。而 #社會秩序維護法既有其警察國家之背景時代色彩民主國家在揮別威權過去的歷程中本應將原有之規訓工具逐一細緻化以謹慎為前提方得加以使用。那歷經3次政黨輪替之警政機關，是如何使用現行之社會秩序維護法呢？本院試圖以關鍵字方式查詢司法院法學資料檢索系統（按：但實無力作精確之數據統計，且僅以全文內容「社會秩序維護法」、「第63條第1項第5款」、「第68條第2款」及裁判主文「不罰」檢索自100年起至111年5月止裁判之刑事簡易裁定，不包括抗告審，故實際數字必有落差，或仍有粗略之參考價值），製成附表二，雖不罰比例整體並未攀升，但 #移送件數自104年後一度連年增加於108年109年到達高峰（本院按：社會秩序維護法第87條前於110年1月20日修正公布，刪除罰鍰外之處罰後無需移送法院，可能直接反應在110年後的移送案件數），且 #其中以違反第63條第1項第5款及第68條第2款移送後之不罰比例均遠大於平均數。#此部分行政權執法是否允當，#或可能只是民主化後臺灣的壞份子真的變多了，則期有專家學者作進階之統計研究，並悉由社會公評之。」 . 二、相關連結：
（一）柳營簡易庭111年度營秩字第6號刑事裁定連結：https://law.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=SYEM,111%2c%e7%87%9f%e7%a7%a9%2c6%2c20220627%2c1 . （二）推薦閱讀：對於 NCC 推出《數位中介服務法》草案的想法
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